Numerosi dati evidenziano come in Italia sia esponenzialmente in aumento il numero di licenziamenti dovuti all’utilizzo scorretto di permessi ex l. 104/92. L’art. 33 è una norma-chiave della l. 5.2.1992, n. 104, legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone portatrici di handicap. La norma, infatti, prevede la possibilità di fruire di permessi retribuiti a beneficio di lavoratori i cui familiari ed affini entro il III grado di parentela debbano essere assistiti per via di patologie gravemente invalidanti. La Cassazione ritiene che tali permessi siano delle “provvidenze” riconducibili all’articolo 38 della Costituzione che operano all’interno dei rapporti lavoro.
Anche la Corte Costituzione si è espressa sul punto, affermando che la finalità della L. n. 104 del 1992 non è solo quella di predisporre tutte le azioni necessarie al fine di garantire il “pieno rispetto della dignità umana e dei diritti di libertà e autonomia della persona handicappata” (in tal senso, Corte Cost. 16.06.2005, n. 233), ma anche di assicurare al portatore di handicap il “diritto alla salute psicofisica, ricomprensivo dell’assistenza e della socializzazione” (Corte cost., 23.09.2016, n. 213.).
La Suprema Corte però ha precisato che tali permessi sono riconosciuti al lavoratore «in ragione dell’assistenza al disabile e in relazione causale diretta con essa» e che l’assistenza al disabile può essere prestata anche con modalità e forme diverse, ad esempio svolgendo incombenze amministrative e pratiche di vario tipo. L’importante è che tali attività siano svolte nell’interesse del familiare assistito (Cass. n. 23891/2018).
Di conseguenza, il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che si avvalga del permesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’abuso del diritto, con violazione dei principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro, che dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico ed assume rilevanza anche ai fini disciplinari.
Rientra nei poteri del datore di lavoro verificare la correttezza, sotto il profilo dell’effettività, della richiesta di permessi per l’assistenza ai disabili. Per tale ragione la Cassazione ha ritenuto ammissibili e legittimi i controlli del datore di lavoro svolti attraverso agenzie di investigazione.
Si afferma in particolare al riguardo che “il controllo, demandato dal datore di lavoro ad un’agenzia investigativa, finalizzato all’accertamento dell’utilizzo improprio, da parte di un dipendente, dei permessi ex art. 33 legge 5 febbraio 1992, n. 104 (contegno suscettibile di rilevanza anche penale) non riguarda l’adempimento della prestazione lavorativa, essendo effettuato al di fuori dell’orario di lavoro ed in fase di sospensione dell’obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa, sicché esso non può ritenersi precluso ai sensi degli artt. 2 e 3 dello statuto dei lavoratori” (La Cass.n. 4984/2014).
Nelle suddette situazioni, incombe sul datore di lavoro l’onere della prova dell’assenza del nesso causale tra la fruizione dei permessi e l’assistenza al familiare disabile incombe in giudizio sul datore di lavoro [C. 25.3.2019, n. 8310).
La giurisprudenza è intervenuta in più occasioni a definire i limiti oltre i quali si configura un abuso del diritto ai permessi, passibile di sanzioni disciplinari di massima consistenti nel licenziamento per giusta causa. La fruizione del permesso da parte del dipendente deve porsi in nesso causale diretto con lo svolgimento di un’attività identificabile come prestazione di assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto.
Dunque, è da ritenersi legittimo il licenziamento per giusta causa del dipendente che li utilizzi per finalità diverse (Cass. Sez. Lav. 22 gennaio 2020, n. 1394). L’utilizzazione dei permessi mensili “per scopi estranei a quelli per i quali sono concessi” – ovvero l’assistenza del familiare – è un comportamento che la Corte ritiene grave, “e tale da determinare la perdita di fiducia del datore di lavoro nei successivi adempimenti, e idoneo a giustificare il recesso per giusta causa”.
Infine, è bene sottolineare che il licenziamento del dipendente è legittimo anche se questi abbia usufruito solo parzialmente del tempo concesso per l’assistenza al familiare disabile. Dunque, se il dipendente utilizza solo parzialmente i permessi per assistere la persona bisognosa, utilizzando poi il tempo rimanente per scopi personali, commette ugualmente un abuso del diritto che mina la fiducia del datore di lavoro tanto da poterne giustificare il licenziamento. (Cass.Sez. Lav. Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 11 febbraio – 6 maggio 2016, n. 9217).