L’ordinamento italiano, in ambito giuslavoristico e sindacale, rappresenta senza dubbio un ottimo modello di compromesso tra interesse dei lavoratori e della parte datoriale. Esistono, infatti, numerose possibilità per accedere a modelli di welfare aziendali oltre che usufruire di “vantaggi” che lo Stato, tramite la legge, concede a lavoratori con particolari esigenze. La situazione ideale, tuttavia, risulta a volte incrinata da una realtà abusata da parte di chi avrebbe diritto a godere di trattamenti particolari ma non è in grado di gestirli. In questo breve scritto si cercheranno, quindi, di affrontare le problematiche legate al licenziamento per giusta causa in caso di abuso della legge 104/92.
Come è noto, il licenziamento rappresenta una modalità di recesso unilaterale del datore di lavoro da rapporto di lavoro subordinato. Ovviamente il licenziamento deve essere motivato da una causa collegata ad una condotta del lavoratore (licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo) o per altre cause legate all’attività produttiva e all’organizzazione del lavoro nell’unità produttiva (giustificato motivo oggettivo). Dal punto di vista normativo, il quadro dei licenziamenti è contenuta nel codice civile (artt. 2118 – 2119) e in alcune norme speciali introdotte appositamente dal legislatore (Leggi n. 604/66 – 223/91 – 300/70).
La legge 104, articolo 33
La normativa che in Italia disciplina permessi, congedi, sgravi fiscali, assegni d’invalidità, pensione d’inabilità, pensione anticipata è la Legge 104/92. In questa sede ovviamente ci si concentrerà esclusivamente sulle criticità dei permessi e dei congedi e sulla condotta abusiva del lavoratore nel loro utilizzo. Chi assiste un familiare, sempre portatore di handicap grave, secondo la legge 104 ha la possibilità di richiedere congedi straordinari retribuiti o un permesso (talvolta richiesti anche in modalità frazionata) di ore o giorni, nei limiti previsti dall’articolo 33 della richiamata normativa.
Fiumi di giurisprudenza di merito e legittimità negli ultimi anni hanno modellato il sistema dei permessi relativi all’articolo 33 comma 3 della legge 104/92 in modo da bilanciare l’interesse del lavoratore nella tutela di un familiare disabile ma, nello stesso tempo, di non creare difficoltà al datore di lavoro per un permesso utilizzato abusivamente.
Cosa si intende per abuso del permessi ex lege 104
Parlando di abuso ovviamente si fa riferimento alle situazioni di utilizzo arbitrario dei permessi al fine di trarne personale vantaggio, con l’idea di approfittare del particolare regime che lo Stato permette di godere senza utilizzarlo per tutelare il disabile.
In passato prerogativa principale per l’utilizzo dei permessi era la circostanza della convivenza con il disabile, oltre che l’obbligo dell’assistenza continuativa durante l’intera giornata. Tale condizione è stata mitigata dalla giurisprudenza e poi modificata dalla legge che, nell’ormai lontano 2010, veniva modificata con la cancellazione dei requisiti della «continuità ed esclusività» dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti. Ciò nonostante, secondo la giurisprudenza di legittimità, i permessi non possono e non devono essere considerati come giorni di ferie, ma solo come un’agevolazione che il legislatore ha concesso a chi è si è fatto carico di un compito gravoso e di difficile gestione.
Se si può prender per vero, dunque, che il familiare in permesso non debba stare con il disabile per tutto l’arco delle 24 ore di ogni giornata, sarà altrettanto importante che il dipendente in permesso non sfrutti l’integrale giornata per fare una vacanza o altre attività che escludano completamente l’assistenza al familiare disabile. In altre parole, secondo l’orientamento di Cassazione il lavoratore, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona disabile nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni di ferie, senza quindi prestare alcuna assistenza al disabile.
Licenziamento per giusta causa anche senza delitto
In caso di abuso nell’utilizzo dei permessi, il lavoratore si pone di fronte a due possibilità, alternative e indipendenti tra loro:
- licenziamento per giusta causa da parte del datore di lavoro;
- delitto di cui all’articolo 640 del codice penale: truffa ai danni dello Stato.
La fattispecie penale pone le sue fondamenta nell’artifizio realizzato dalla richiesta impropria del permesso con conseguente ingiusto profitto, posto che il lavoratore avrà percepito denaro pubblico in modo indebito, mentre il licenziamento sarà intimato perché si sarà verificata una circostanza così grave da non consentire la prosecuzione, nemmeno provvisoria, del rapporto lavorativo (art. 2119 c.c.). Abusare dei permessi della legge 104, perciò, costituisce una delle ragioni principali di contestazione tra datori di lavoro e dipendenti ed un valido oltre che chiaro motivo di licenziamento per giusta causa.
Alla luce di tanto, dunque, si può affermare che il lavoratore che durante la giornata di permesso retribuito per assistere un familiare disabile utilizza il permesso abusivamente, commette una “frode”, non soltanto nei riguardi del datore di lavoro (per via della fruizione di un permesso pagato in maniera non allineata agli obiettivi della legge), ma anche nei confronti del sistema previdenziale nazionale (poiché, essendogli la somma devoluta dall’INPS, viene a gravare il costo dell’abuso sulla collettività). Bisogna sottolineare che, per quanto concerne il licenziamento per giusta causa, non sarà necessaria la reiterazione dell’abuso ma la dimostrazione del comportamento in malafede verso il datore di lavoro.
Risulta, infine, importante evidenziare che il licenziamento non debba essere irrogato esclusivamente qualora si sia attivato un procedimento penale posto che, con l’ordinanza n.8209/2018, la Corte di Cassazione ha confermato che il lavoratore che abusa dei suddetti permessi può essere licenziato per giusta causa dal datore di lavoro anche se non configura un reato penalmente rilevante.
Chiedere aiuto all’investigatore privato
La legge, infine, consente al datore di lavoro di ricorrere all’investigatore privato anche davanti al mero sospetto che il dipendente possa tenere condotte illecite nel senso di cui sopra. Di ciò ne dà riprova anche la sentenza n. 4984/14 emanata dalla Sezione Lavoro della Suprema Corte di Cassazione, che ha statuito la liceità da parte del datore di lavoro di rivolgersi ad un investigatore privato o ad una agenzia investigativa, a tutela del patrimonio aziendale, per verificare se il dipendente che usufruisce dei permessi concessi dalla legge 104/1992 ne stia beneficiando correttamente o se, invece, stia commettendo un illecito a danno del datore di lavoro e della collettività.
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