Assentarsi dal luogo di lavoro per malattia e mantenere la propria posizione lavorativa è un diritto che ogni dipendente vanta per un periodo di tutela limitato, chiamato “periodo di comporto” (art. 2110 c.c.).
Il datore di lavoro può licenziare il lavoratore subordinato in costanza di malattia, solo in presenza di:
- Giusta causa (ossia ragioni disciplinari così gravi da non consentire la prosecuzione provvisoria del rapporto e comportare il licenziamento senza preavviso);
- Totale cessazione dell’attività dell’impresa (si tratta di un licenziamento legato esclusivamente a dinamiche organizzative, socio-economiche e produttive dall’azienda, che esulano dalle condizioni fisiche del dipendente);
- Superamento del periodo di comporto (il licenziamento deriva dal perdurare della patologia, ad es. malattia irreversibile).
Il licenziamento intimato prima dello scadere di detto periodo, o durante lo stesso, per ragioni differenti da quelle sopra citate, è nullo.
Lo scenario di tutela prospettato cambia, però, qualora il dipendente si assenti dal posto di lavoro per una fraudolenta simulazione della malattia. La Corte di Cassazione si è espressa più volte sulla gravità della condotta lesiva dell’obbligo di fedeltà (art. 2105 c.p.) cui è tenuto il lavoratore nei confronti del datore di lavoro, statuendo la legittimità dell’interruzione del rapporto lavorativo in tronco.
La falsa malattia oltre ad essere un illecito civile sanzionabile con l’immediato licenziamento può integrare una fattispecie di reato.
Infatti, il dipendente che percepisce un’ingiusta indennità erogata dall’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale per una patologia inesistente può essere querelato dal datore di lavoro per truffa.
La situazione si complica ulteriormente per il lavoratore che, oltre ad aver commesso una truffa, induca il medico in errore, al fine di ottenere una falsa certificazione sanitaria che attesti la patologia lamentata.
La Suprema Corte, di recente, si è espressa su un caso analogo, (Cass. Pen., Sez. II, sent. 31 ottobre 2019, n. 44578) ove è stato ritenuto inammissibile il ricorso proposto avverso la sentenza di condanna nei confronti di Tizio, per i reati di falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità (art. 481 c.p.) e truffa aggravata (art. 640 c.p.), con cui la Corte di Appello di Lecce confermava la sentenza emessa all’esito del giudizio abbreviato dal Tribunale di Brindisi.
In sintesi, il dipendente al fine di ottenere cinque giorni di malattia per gonalgia (c.d. dolore al ginocchio), induceva in errore mediante inganno (art. 48 c.p.) il medico dell’ASL di Brindisi, affinché attestasse falsamente in un certificato medico, la presenza della suddetta malattia e la necessità dei relativi cinque giorni di cura e riposo, percependo in tale maniera indebitamente l’indennità prevista. Al quarto giorno di assenza dal luogo di lavoro, veniva accertata la presenza del lavoratore in una pizzeria, dove consumava la cena e partecipava, nel corso della serata, a dei balli.
Nel disattendere la tesi difensiva, secondo la quale il quarto giorno rappresentasse la fine della fase acuta della malattia e che questa non fosse da considerarsi incompatibile con la partecipazione a una cena in pizzeria e all’attività danzante, la Cassazione confermava l’interpretazione dei giudici di merito, ritenendo che la condotta tenuta dall’imputato nel corso dei giorni richiesti per la cura e il riposo fosse in contrasto con l’impossibilità dichiarata di recarsi nel posto di lavoro a causa della patologia lamentata.
La Corte inoltre rammenta che il reato di falsità ideologica si perfeziona anche inducendo in errore il soggetto che nell’esercizio di una professione sanitaria emetta un certificato medico attestante la presenza di una malattia o della sintomatologia, rivelatasi successivamente inesistente.
La responsabilità per falso ideologico in certificati ricadrà, dunque, sul paziente, anche qualora l’operatore sanitario non esegua ulteriori esami strumentali o accertamenti diagnostici e si basi unicamente sui sintomi riportati.
É stato inoltre ribadito che il reato di truffa aggravata ex art. 640, comma 2, n.1 c.p. è configurabile nell’indebito conseguimento d’indennità di malattia attestata da un certificato medico falso.
Come può un datore di lavoro smascherare la natura fittizia della malattia e tutelarsi da simili abusi?
Le ore di reperibilità, durante le quali il lavoratore è obbligato a rimanere a casa per essere sottoposto al controllo da parte del medico dell’INPS, sono prestabilite e non sufficienti per accertare la presenza di uno stato di malattia reale o simulato (nel settore privato 7gg su 7 compresi weekend e festivi 10:00/12:00 – 17:00/19:00, nel settore pubblico 7gg su 7 compresi weekend e festivi 9:00/13:00-15:00/18:00). Ancora più difficile è potere verificare la condotta del dipendente al di fuori di tali fasce orarie previste.
Inoltre, il licenziamento per giusta causa del lavoratore infedele deve essere supportato da prove inconfutabili e certe, producibili anche in un eventuale giudizio.
Più volte la Suprema Corte è stata chiamata ad esprimersi sulla liceità del ricorso, da parte del datore di lavoro, all’attività investigativa di un detective privato al fine di accertare la condotta di un dipendente. La stessa si è espressa affermando che il controllo, nonostante non possa riguardare l’adempimento o meno della prestazione lavorativa (ad eccezione dei casi in cui il datore di lavoro nutra il sospetto o vi sia la mera ipotesi che siano in corso di esecuzione degli illeciti), è legittimo qualora il datore di lavoro intenda conoscere i comportamenti tenuti dal dipendente che, seppur estranei allo svolgimento della prestazione lavorativa, rilevano in relazione al corretto adempimento degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro.
(v. Cass. 18 aprile 2018, n.9590; Cass. 22 maggio 2017, n.12810; Cass. 26 novembre 2014 n.25162; Cass. 3 maggio 2001, n.6236)
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